Dans un excellent ouvrage paru en 2002, The Occupation of Justice [1], David Kretzmer montre comment la Cour suprême d’Israël a, par sa jurisprudence, validé les principaux aspects de la politique menée par le gouvernement israélien dans le territoire palestinien occupé : expropriation de terres, installation d’implantations juives, expulsions, démolition de maisons, etc. Siégeant en tant que Haute Cour de Justice, la Cour suprême d’Israël est habilitée à statuer sur la légalité des décisions adoptées par les autorités publiques. Les Palestiniens des territoires occupés sont ainsi autorisés à attaquer les mesures prises à leur encontre par les autorités militaires ou les gouvernements israéliens. Si certaines décisions particulières ont pu faire l’objet d’une condamnation par la Cour suprême, jamais la politique gouvernementale ne s’est trouvée remise en cause en son principe. A cet égard, on peut dégager de la jurisprudence de la Cour suprême trois caractéristiques : le développement d’une interprétation très partisane du droit international applicable, en contradiction avec la lecture généralement admise, l’évitement des questions trop délicates - comme celle de la licéité des implantations juives - et la prépondérance donnée aux motifs de sécurité dans l’analyse de la légalité des décisions mises en cause. Il est permis d’analyser l’action de la plus haute juridiction israélienne comme constituant un mode de légitimation de la politique d’occupation de l’État d’Israël, légitimation destinée tant à l’opinion publique interne qu’internationale. Il s’agit en effet de présenter l’image d’un État démocratique qui, même dans ses décisions concernant les territoires occupés, soumet son administration à la règle de droit et au contrôle judiciaire de ses tribunaux. Les deux décisions rendues à ce jour par la Cour suprême concernant le Mur israélien construit dans le territoire palestinien occupé offrent des exemples particulièrement emblématiques de la fonction de légitimation remplie par cette juridiction. Mis en cause sur le plan international suite à la condamnation de l’illégalité de l’édification du Mur par l’Assemblée générale des Nations unies puis par l’avis du 9 juillet 2004, rendu par la Cour internationale de Justice (CIJ), l’État d’Israël a indiqué qu’il poursuivrait cette édification, tout en se soumettant aux jugements rendus par sa Cour suprême quant à la légalité du tracé choisi [2]. La Cour suprême est de cette manière mise en avant par Israël comme une instance de contrôle alternative permettant d’écarter toute pertinence aux décisions de la CIJ ou de l’Assemblée générale, tout en apparaissant comme un État soucieux du respect du droit.

Une entreprise de légitimation de la construction du Mur

Dès la première décision, rendue le 30 juin 2004 dans l’affaire Beit Sourik Village Council v. Government of Israel [3], la Cour suprême a posé le principe selon lequel la construction du Mur dans le territoire palestinien occupé était, en tant que telle, légale. En tant que Puissance occupante, Israël est, selon la Cour, habilité par le droit international humanitaire à procéder à une telle construction si elle répond à des motifs de sécurité. En l’occurrence, la Cour estime que ce sont uniquement des intérêts de sécurité qui ont motivé les autorités israéliennes, et non des mobiles politiques. On trouve là ce qui est une constante de la jurisprudence de la Cour suprême, la confiance quasi absolue donnée aux autorités militaires lorsqu’elles justifient formellement une décision par des raisons de sécurité. C’est ainsi que la Cour suprême a pu, dans des décisions antérieures, tenir pour acquis que les expropriations de terres palestiniennes afin d’y installer des implantations juives étaient bien réalisées exclusivement à des fins de sécurité. Dans l’affaire Beit Sourik, la Cour a considéré que la preuve même du caractère strictement sécuritaire du Mur devait être trouvé dans le fait que le tracé du Mur ne suivait pas la ligne verte (les « frontières » de 1967), ligne politique, mais entrait en territoire occupé, en fonction des besoins de défense liés aux réalités topographiques du terrain.

Dans la seconde affaire, Zaharan Yunis Muhammad Mara’abe v. The Prime Minister of Israel [4], la Cour suprême a été amenée à approfondir son raisonnement sur la légalité de l’édification du Mur, afin de répondre à l’avis rendu par la Cour internationale de Justice. Selon la CIJ, l’illégalité du Mur puise directement sa source dans l’illicéité de l’installation des colonies de peuplement et de l’annexion de Jérusalem-Est, dont il constitue le prolongement sur le terrain. Dans sa décision prononcée le 15 septembre 2005, la Cour suprême d’Israël a développé une analyse visant à rompre cette connexion, lui permettant d’affirmer que le fait que le tracé du Mur dans le territoire palestinien occupé soit dessiné de manière à inclure les grand blocs de colonie n’est pas un motif permettant de le considérer comme illégal. A cette fin, la Cour suprême se fonde sur l’article 43 du Règlement de La Haye de 1907 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, qui charge la Puissance occupante d’assurer la préservation « de l’ordre et de la vie publics » dans le territoire occupé. Elle estime que la défense de la sécurité des Israéliens résidant en territoire palestinien occupé est incluse dans le champ de cette disposition, indépendamment du fait de savoir si l’installation de ces Israéliens est contraire au droit international ou non. La Cour conclut dès lors à la légalité de principe de la construction du Mur en territoire palestinien, tout en s’abstenant de se prononcer sur la licéité des implantations juives.

A l’évidence, ce raisonnement apparaît juridiquement très contestable. L’article 43 du Règlement de La Haye ne saurait en effet inclure dans l’« ordre et la vie publics » qu’il s’agit de préserver des situations établies illégalement par l’État occupant. Le juge américain à la CIJ, M. Buergenthal, bien qu’il ait été le seul juge à voter globalement contre l’avis du 9 juillet 2004, a adopté une position très claire sur la question, dans sa déclaration accompagnant l’avis : « L’article 49 de la quatrième convention de Genève [...] prévoit que“la puissance occupante ne pourra procéder à la déportation ou au transfert d’une partie de sa propre population civile dans le territoire occupé par elle ”. J’estime que cette disposition s’applique aux colonies de peuplement israéliennes en Cisjordanie et que leur existence en constitue une violation. De ce fait, les tronçons du mur construits par Israël pour protéger ces colonies constituent ipso facto une violation du droit international humanitaire ». Dans sa décision du 15 septembre 2005, la Cour suprême israélienne s’appuie à de nombreuses reprises (neuf fois) sur la déclaration du juge Buergenthal. Mais étrangement, elle omet de se référer au passage qui vient d’être cité lorsqu’elle examine la problématique de la légalité de la construction du Mur pour protéger les implantations juives.

© Khalil Abu Arafeh, Alquds

Gaza est une grande prison » dit le Palestinien à droite du Mur ; « la Cisjordanie est une prison plus grande encore », lui répondent les Palestiniens en face.

Dans les deux plaintes dont elle était saisie, la Cour suprême n’en a pas moins finalement conclu que certaines portions de la partie du mur en cause n’étaient pas légales. La Cour a en effet établi que le tracé de la barrière devait répondre, au regard du droit international et du droit israélien, à un principe de proportionnalité, exigeant l’établissement d’un équilibre adéquat entre les impératifs de sécurité et l’impact humanitaire sur les population touchées [5]. Elle a constaté dans les deux affaires que cet équilibre n’était pas adéquatement réalisé pour certaines parties de la portion de la barrière visée par les requêtes et en a donc ordonné la modification du tracé. Cet aspect des deux décisions de la Cour suprême est certainement celui qui leur permet de remplir pleinement leur fonction de légitimation de la construction du Mur. Tout d’abord, le « test de proportionnalité » réalisé par la Cour est tout entier fondé sur le postulat que la finalité poursuivie par l’édification du Mur se résume strictement à la préservation de la sécurité, et que l’objectif poursuivi est dès lors parfaitement légitime. Ensuite, le principe de la construction d’un mur en territoires palestiniens occupés n’est nullement remis en cause, seul le détail de son tracé, sur un plan très local, étant évalué. Enfin, le fait de déclarer illégales certaines portions du Mur contribue paradoxalement à en conforter la légitimité, en soulignant que l’existence d’un contrôle judiciaire effectif permet de garantir que le tracé définitif sera parfaitement « humanitaire », incarnant un équilibre jugé satisfaisant avec les droits de la population palestinienne. On se situe loin de l’avis de la CIJ, qui a conclu que « le mur tel que tracé et le régime qui lui est associé portent atteinte de manière grave à de nombreux droits des Palestiniens habitant dans le territoire occupé par Israël sans que les atteintes résultant de ce tracé puissent être justifiées par des impératifs militaires ou des nécessités de sécurité nationale ou d’ordre public » [6].

Une volonté de délégitimation de l’avis de la CIJ

Les deux décisions rendues par la Cour suprême dans les affaires relatives au Mur visent également à délégitimer l’avis rendu par la CIJ en juillet 2004, qui conclut à l’obligation d’Israël de cesser la construction du Mur et de démanteler les portions déjà édifiées.

La première décision, rendue dans l’affaire Beit Sourik, a été publiée le 30 juin 2004, neuf jours à peine avant le prononcé annoncé de l’avis de la CIJ, ce qui constitue certainement plus qu’un hasard de calendrier. Il s’agit de montrer qu’Israël n’a pas besoin d’une Cour internationale pour évaluer la légalité du Mur, ses propres instances judiciaires étant mieux à même de le faire. Le jugement de la Cour suprême va ainsi devenir, sur le plan juridique, l’un des principaux arguments du gouvernement israélien afin de justifier le fait qu’il ne tienne pas compte de l’avis de la CIJ, tout en demeurant un Etat de droit.

La décision du 15 septembre 2005, relative à l’affaire Zaharan Yunis Muhammad Mara’abe, comporte une mise en cause beaucoup plus frontale de l’avis de la CIJ. Durant la procédure concernant un autre plainte, la Cour suprême avait demandé au gouvernement qu’il prenne clairement position sur l’avis de la CIJ, ce qu’il a fait dans un mémorandum dont un résumé a été publié en février 2005 [7]. Dans la décision du 15 septembre 2005, la Cour suprême fait siennes la plupart des critiques émises par le gouvernement israélien à l’encontre de l’avis de la CIJ, montrant une nouvelle fois l’accointance qu’elle entretient à l’égard des positions gouvernementales. Pour la Cour suprême, la CIJ se serait fondée sur des données factuelles inexactes ou dépassées, aurait négligé le terrorisme palestinien et n’aurait pas tenu compte des spécificités propres aux différentes sections du Mur. Ces facteurs expliqueraient, selon la Cour israélienne, qu’au départ d’un même corpus juridique (le Règlement de La Haye et la quatrième convention de Genève), les deux juridictions avaient abouti à des solutions largement opposées. Cette critique de la méthode suivie par la CIJ permet dès lors à la Cour suprême israélienne de ne pas tenir compte de l’avis pour apprécier la légalité de la portion du Mur faisant l’objet de la plainte déposée devant elle. Elle prétend ainsi statuer sur la base de renseignements plus précis, lui permettant d’évaluer chaque parcelle du Mur au regard des nécessités militaires et des inconvénients subis par la population palestinienne concernée. La volonté de décrédibiliser l’avis de la CIJ se fait tout à fait explicite dans la déclaration acerbe du Vice-Président de la Cour accompagnant le jugement. Celui-ci déclare notamment que l’avis est fondé sur des émotions et des opinions politiques, mais non sur des faits établis. [8] En prenant en considération l’avis de la CIJ tout en le disqualifiant, la Cour suprême d’Israël entend en neutraliser toute portée, pour y substituer sa propre méthode du « test de proportionnalité » ignorant toute dimension politique dans le choix du tracé du Mur, qui vise pourtant à placer du côté israélien Jérusalem-Est et les principales colonies juives.

L’entreprise de légitimation du Mur réalisée par la Cour suprême ne semble en définitive toutefois pas avoir convaincu la communauté internationale, qui continue à considérer clairement le Mur comme totalement illégal [9], en dépit des modifications de tracé intervenues en février 2005, après la première décision de la Cour suprême. La difficulté est toutefois qu’en l’absence de mesures efficaces adoptées par les États pour la mise en oeuvre effective de l’avis de la CIJ, le recours à la Cour suprême israélienne est actuellement la seule voie qui permette aux résidents palestiniens affectés par la construction du Mur de connaître une certaine amélioration de leur sort, en obtenant certains changements de tracé.

François Dubuisson