Les conséquences de la résolution de l’ONU sur les colonies israéliennes pour l’UE : arrêtez de commercer avec les colonies

Tom Moerenhout, Blog of the European Journal of International Law (traduction AURDIP), mardi 11 avril 2017

La récente Résolution du Conseil de sécurité de l’ONU 2334 (2016) a réaffirmé que l’implantation de colonies israéliennes dans les territoires occupés palestiniens n’était pas légale et que l’entreprise israélienne de colonisation est une violation flagrante du droit international. La Résolution appelle aussi tous les États « à distinguer, dans leurs opérations, le territoire de l’État d’Israël des territoires occupés depuis 1967 ». Cette partie de la Résolution est hautement significative en ce qui concerne la question du commerce avec les colonies.

Alors que le contenu de la Résolution pourrait sembler nouveau, le Secrétaire d’État John Kerry a eu raison de nous rappeler, dans son discours historique sur le conflit israélo-palestinien en fin d’année 2016, que :

« Cette résolution réaffirme simplement des déclarations faites par le Conseil de Sécurité sur la légalité des colonies depuis plusieurs décennies. Elle n’innove en rien ». En 1980, la Résolution 465 du Conseil de sécurité avait appelé les États à « ne pas fournir à Israël d’assistance qui soit utilisée spécifiquement en relation avec les colonies dans les territoires occupés ».

Le commerce avec les colonies est pour elles une bouée de sauvetage qui leur permet de survivre et de se développer. Cette réalité et les résolutions susmentionnées du Conseil de Sécurité de l’ONU sont des arguments suffisants pour ne pas commercer avec les colonies. Mais est ce que le retrait du commerce avec les colonies est vraiment une obligation en droit international ?

Dans un texte précédent, j’ai argumenté qu’il y a certes une obligation en la matière et que l’absence d’obéissance d’un État n’ébranle pas le fondement juridique de cet argument. Pas plus tard que l’an dernier, 40 juristes experts (dont moi-même) ont appelé, par une lettre ouverte, le Parlement Européen, le bureau de la Haute Représentante et le Commissaire chargé du commerce, à mettre fin aux échanges commerciaux avec les colonies ne se conformant pas aux obligations internationales légales de l’UE. Parmi les signataires se trouvaient deux anciens rapporteurs de l’ONU, un ancien Président de la Commission du droit international, un ancien juge de l’ICTY (Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie) et des dizaines de professeurs de droit.

Notre principal argument était que l’UE a obligation de cesser de commercer avec les colonies israéliennes sur la base des obligations afférentes à la non-reconnaissance et à la non-assistance. Je vais développer ici l’argumentation juridique qui sous-tend ces obligations. Cette obligation étant déclenchée principalement par une violation de normes jus cogens, je vais estimer si l’entreprise de colonisation israélienne viole des normes péremptoires. J’établirai ensuite ce qu’impliquent précisément les devoirs de non reconnaissance et de non assistance.

La violation par Israël du jus cogens et l’obligation de non reconnaissance

Selon les articles sur la responsabilité des États de la Commission des Lois (Art. 41.2), l’obligation de ne pas reconnaître une situation comme légale et de ne prêter aide ou assistance au maintien de cette situation se pose pour des États tiers lorsque se produit une violation du jus cogens. Dans son Avis Consultatif sur les conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, la Cour Internationale de Justice a conclu (para. 159) qu’il était fait obligation aux États tiers de ne pas reconnaître et de ne pas prêter assistance.

« Étant donné le caractère et l’importance des droits et obligations impliqués, la Cour est d’avis que tous les États sont dans l’obligation de ne pas reconnaître la situation illégale qui résulte de la construction du mur dans le territoire palestinien occupé, y compris dans et autour de Jérusalem Est. Ils sont également dans l’obligation de ne pas porter aide ou assistance au maintien de la situation créée par cette construction ».

Ce fut seulement la deuxième fois dans l’histoire que la CIJ a explicitement conclu que des États avaient une obligation de ne pas reconnaître et de ne pas aider ni donner assistance au maintien d’une situation. Alors que la CIJ n’est pas allée jusqu’à désigner certaines violations comme violations jus cogens, ses conclusions selon lesquelles les obligations de non reconnaissance et de non assistance s’appliquent à des États tiers semblent ipso facto confirmer qu’aussi bien des violations isolées que leur impact cumulé constituent une violation de jus cogens.

Une autre interprétation peut être que les obligations de non reconnaissance et de non assistance peuvent aussi s’appliquer à des infractions qui ne sont pas jus cogens. Dans son Opinion Individuelle, le juge Kooijmans a argumenté que les conséquences de l’infraction sont identiques – que les violations relèvent ou non du jus cogens. Dans son Avis Consultatif sur le Mur, la Cour a insisté sur le caractère erga omnes des obligations impliquées (para. 155-157), sur les principes intransgressibles (un mot qui n’est pas employé à la légère) du droit coutumier international (para.157) et sur la nature du conflit israélo-palestinien qui en fait une menace pour la paix et la sécurité dans le monde (para. 161). Cela pourrait suffire à la Cour pour confirmer les obligations de non reconnaissance et de non assistance. La synthèse des résultats suggère cependant qu’il est politiquement et juridiquement pertinent d’établir si les violations d’Israël en Palestine sont des violations ou non du jus cogens. Le fait que la CIJ n’ait pas tiré explicitement cette conclusion est probablement dû à des raisons d’économie judiciaire (comprendre : des précautions d’ordre politique).

Les colonies israéliennes et les violations particulières du jus cogens ?

Trois considérations clef sont significatives dans l’argumentation sur l’existence de violations du jus cogens par Israël. Les deux premières sont des considérations développées par la CIJ dans son Avis Consultatif sur le Mur, en préalable à l’affirmation de l’obligation de non reconnaissance. Il y a tout d’abord l’obstruction faite au droit des Palestiniens à l’autodétermination, entre autres par l’acquisition de facto d’un territoire par l’usage de la force (souligné de nouveau dans la récente Résolution du Conseil de Sécurité de l’ONU sur les colonies). Certains États ont évoqué le caractère péremptoire de ces normes dans l’exposé de la Commission du droit international sur les articles du droit des traités de la CDI (p. 248) ; et ce caractère a été confirmé par la CDI lors de la rédaction des articles sur la responsabilité étatique (p. 85, 112,113, 114, 115). Dans son débat, la Commission a insisté sur l’essence (p. 115) de ce principe pour le droit international contemporain, une conclusion identique ayant été apportée par le juge Elaraby dans son opinion individuelle sur le mur (Para. 31).

Deuxièmement, les articles de la CDI sur la responsabilité étatique se réfèrent aussi aux normes fondamentales du droit humanitaire international comme potentiellement jus cogens. Pour ce faire, ils s’appuient sur l’usage par la CIJ du terme « intransgressible » (p. 113), ce qui, pour certains spécialistes, est une façon d’éviter l’expression jus cogens. Les juges Nieto-Navia (p. 24) et Hannikainen (p. 605-606) avancent que les normes fondamentales incluent la Quatrième Convention de Genève. L’applicabilité de la Convention à l’occupation israélienne et à ses colonies, y compris le transfert de population vers les territoires occupés - violation flagrante de la Quatrième Convention de Genève - est citée dans de nombreuses Résolutions du Conseil de Sécurité de l’ONU (dont les Résolutions 446, 465, 469, 471 et la récente Résolution 2334) par le CICR et dans l’Avis de la CIJ sur le Mur (para. 75, 120, 126, 135).

À plusieurs occasions, dont l’Avis Consultatif sur le Mur, la CIJ a confirmé que les normes humanitaires fondamentales avaient un caractère erga omnes et devaient être « respectées par touts les États » parce qu’elles « constituent des principes intransgressibles du droit coutumier international » et qu’elles sont « fondamentales pour le respect de l’humanité » et pour des considérations élémentaires d’humanité ». Comme la CDI, de nombreux experts en droit dont Cassese et Chetail ou des juges de la CIJ tels que les juges Bedjaoui, Weeramantry et Koroma ont explicitement conclu que ces normes sont soit jus cogens in statu nascendi soit jus cogens.

Troisièmement, Dugard et Reynolds ont scrupuleusement mis en avant, dans le Journal Européen de Droit International, une argumentation et une preuve juridique de l’apartheid que constitue la situation de la Cisjordanie avec l’entreprise de colonisation d’Israël. Là encore, le draft des Articles de la CID sur la responsabilité des États évoque un accord largement partagé sur le fait que la prohibition de l’apartheid constitue une norme jus cogens (p. 112). Les professeurs Falk et Tilley sont récemment arrivés aussi à la conclusion que les pratiques d’Israël sont de l’apartheid, dans un rapport commandé par la Commission Sociale et Économique pour l’Asie Occidentale de l’ONU (ESCWA). À sa sortie, Israël et les USA ont néanmoins poussé à ce que le rapport soit censuré, ce qui a conduit finalement à la démission de la secrétaire exécutive de l’ESCWA et au retrait subséquent du rapport, sans aucune discussion sur son contenu.

Les trois violations prises individuellement (1. Droit à l’autodétermination et interdiction de l’acquisition d’un territoire par la force ; 2. Violation de normes humanitaires centrales ; 3. Prohibition de l’apartheid) semblent constituer des violations jus cogens dans le cas de l’entreprise de colonisation d’Israël en Palestine, même si cela demeure non vérifié. Pour autant, ce n’est pas en soi le plus important ici. L’élément clef est que l’ensemble des violations perpétrées représente une infraction suffisante pour que la CIJ ait conclu à l’applicabilité des obligations de non reconnaissance et de non assistance.

La place du commerce dans les obligations de non reconnaissance et de non assistance

Les obligations de non reconnaissance et de non assistance (énoncées dans l’article 41(2) de l’Article de la CID sur la responsabilité des États) exigent que les États s’engagent à ne jamais reconnaître comme légale une situation créée par une grave atteinte à une norme péremptoire du droit international, ni à porter aide ou assistance au maintien d’une situation créée par cette atteinte. Le débat est intense sur ce que recouvrent exactement ces obligations, mais il est généralement admis qu’il n’est pas attendu d’États tiers des obligations positives. Cesser de commercer avec les colonies ne devrait toutefois pas être considéré comme une obligation positive (par exemple comme une sanction) mais plutôt négative : les États devraient s’abstenir de commercer avec les colonies, dans la mesure où tout d’abord ce type de commerce n’aurait jamais dû exister et que c’est une faute dans les relations économiques internationales, si l’on comprend bien le droit international.

Le commerce avec les colonies est une violation de deux obligations complémentaires bien que distinctes en substance. Du côté de la non assistance, l’accord qui a mis sur pied l’Organisation Mondiale du Commerce renvoie explicitement aux avantages économiques de la libéralisation du commerce : « élever le niveau de vie, assurer le plein emploi et un volume important et en croissance stable du revenu réel et de la demande, et développer la production et la commercialisation de biens et de services ». Faire du commerce avec des colonies illégales apporte un soutien économique à ces colonies. Cela peut aider concrètement le maintien de la situation illégale, comme évoqué par Aust (p. 339). On trouve un indicateur de l’aide par le commerce à la poursuite des violations par Israël dans l’exemple de la reconnaissance par le Bureau de la Haute Commission des Droits des Êtres Humains de l’ONU, de la façon dont l’encouragement à l’activité économique dans les colonies est une raison de l’extension des colonies (p. 3). Cela a aussi été confirmé par le Conseil des Droits des Êtres Humains (para. 20) qui a même décidé d’établir une liste des sociétés intervenant dans les colonies. Des évaluations plus détaillées de la façon dont les entreprises et le commerce aident au maintien et au développement des colonies sont fournies par des ONG telles que Who Profits et Human Rights Watch.

Le commerce avec les colonies est aussi en infraction avec l’obligation de non reconnaissance. Le seul texte juridique qui aborde directement le contenu de l’obligation de non reconnaissance est l’Avis Consultatif de la CIJ sur la Namibie dans lequel la CIJ indique que la non reconnaissance « ne devrait pas aboutir à priver le peuple de Namibie de quelque avantage que ce soit tiré de la coopération internationale » (para. 125). Cela ne devrait pas, cependant, servir à exclure le commerce avec les colonies des obligations de non reconnaissance et de non assistance.

La Convention de La Haye et la Quatrième Convention de Genève confirment que l’interdiction fondamentale du transfert de populations civiles implique ipso facto qu’une interdiction tout aussi forte soit faite à l’activité économique de civils transférés au bénéfice de l’État occupant. Cette interdiction n’est pas seulement reconnue en droit international, mais également dans le droit israélien. Dans l’affaire Beth El, la Cour Suprême d’Israël a été d’avis que les colonies sont acceptables si elles sont temporaires et répondent aux besoins militaires et de sécurité de l’État d’Israël. Dans l’affaire Elon Moreh/Société coopérative, la Cour Suprême a décidé que les besoins de sécurité de l’armée d’occupation (c’est la raison principale de l’existence des colonies) ne sauraient inclure des intérêts nationaux, économiques ou sociaux.

L’Avis Consultatif de la CIJ sur la Namibie (para. 124) aborde aussi les relations économiques lorsqu’il argumente que :

« les restrictions implicites dans la non reconnaissance de la présence de l’Afrique du Sud en Namibie… imposent aux États membres l’obligation de s’abstenir d’entrer en relation économique ou autre ou de traiter avec l’Afrique du Sud au nom de ou au sujet de la Namibie, ce qui peut asseoir son autorité sur le territoire ».

Est-ce que le commerce entre deux entités privées, dont l’une est une entreprise d’une colonie, peut être considéré comme un accord économique entre la tierce partie et Israël ? D’un côté l’activité économique et les entreprises dans les colonies sont régies par le droit économique israélien. L’exportation de produits représente une revendication israélienne sur le territoire de la Palestine. D’un autre côté, les autorités douanières d’un pays tiers valident les entrées commerciales. Même s’il n’y a pas d’accès préférentiel, l’acte d’importation reste un acte légal qui requiert le tampon d’approbation de l’État importateur, qui jouit d’un pouvoir souverain sur sa politique commerciale. La connaissance tirée entre autres du le commerce, sur le fait que les colonies ont une revendication sur le territoire de la Palestine, fait de cette action d’importation une reconnaissance implicite.

Conclusion

La politique européenne du commerce avec les colonies est inconsistante. L’UE ne garantit pas explicitement un accès préférentiel aux produits des colonies parce que « elle ne les considère pas comme une partie du territoire d’Israël, quel que soit leur statut dans le droit domestique israélien ». Elle reconnaît que les colonies, dans leur activité commerciale, sont régulées par le droit israélien et elle ne leur donne pas un accès préférentiel parce qu’elle n’approuve pas cette revendication illégale. C’est exactement ce qui constitue une reconnaissance implicite.

L’obligation de non reconnaissance est une obligation coutumière, qui ne nécessite pas, pour être déclenchée, une action de l’ONU. De plus, si l’UE viole le droit international en ne se soumettant pas à son obligation de non reconnaissance, il y a obligation internationale des États membres de l’UE à s’assurer qu’ils se conforment à l’obligation, en tant qu’États individuels et souverains.

Dans un autre contexte, l’UE a agi selon ses obligations de non reconnaissance. En juin 2014, l’Union Européenne a formellement décidé d’interdire les importations de Crimée ou de Sébastopol. La Décision et la Réglementation du Conseil ont formellement établi qu’une interdiction d’importation était partie intégrante d’une politique de non reconnaissance de l’UE. Dans ce cas, la non reconnaissance était liée à l’annexion illégale de ces territoires par la Russie. La base juridique de cette interdiction d’importation résidait dans les Conclusions du Conseil de l’Europe des 20 et 21 mars qui condamnaient explicitement l’annexion illégale et confirmaient l’obligation européenne de non reconnaissance.

L’interdiction du commerce avec les colonies israéliennes est tout simplement trop controversée, du fait de son non respect par l’UE. Les mesures commerciales ont été un outil important pour abattre l’apartheid sud africain. Comme le régime d’apartheid, Israël a conscience du potentiel de mesures sur le commerce et essaie de les éviter avant qu’elles ne se matérialisent. Ainsi, Israël a promulgué une loi controversée qui bloque la liberté d’appeler au boycott. Voilà à peine quelques semaines, 200 experts environ ont confirmé que la légalité des appels au boycott des colonies ne faisait pas de doute. L’UE a aussi confirmé le droit inaliénable à la liberté d’expression en ce qui concerne le boycott.

Traduit de l’anglais original par l’AURDIP